在“走出去、引进来”“一带一路”建设等政策的激励下，许多中国企业赴海外承包工程，在提升我国企业国际竞争力和海外形象的同时，也在为国家增加外汇收入、促进就业、带动地方经济发展、促进改革开放等方面发挥了积极作用。但与此同时，由于忽视这种海外用工的特殊性，企业相关制度不够健全完善，一些企业的招用工行为存在不规范、不合法的问题，且全国范围内外派人员人数众多，因此引发了大量用工企业（包括对外承包工程企业、对外劳务合作企业）与外派人员之间的纠纷。本文通过梳理海外用工存在的问题，分析此类案件的审判思路，并提出相应的司法建议，希望有助于妥善处理海外用工劳动争议案件，保障外派人员的合法权益。

    一、海外用工劳动争议案件存在的问题

    1.对外承包工程企业与外派人员的法律关系性质认定存在分歧。在很长一段时间内，对外承包工程项下外派劳务和对外劳务合作项下外派劳务受相同的规范约束。例如，《对外劳务合作管理暂行办法》规定，本办法亦适用于我国企业对外开展承包工程和工程咨询业务的外派劳务人员。自《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》和《对外承包工程管理条例》施行后，对外承包工程才明确区别于对外劳务合作。因上述历史沿革问题，关于《对外承包工程管理条例》施行前外派人员与对外承包工程企业之间法律关系性质如何认定，司法实践中存在不同观点：一种观点认为，《对外劳务合作管理暂行办法》等规章要求对外承包工程企业与外派人员签订劳务合同，因此对外承包工程企业与外派人员之间应认定为劳务合同关系；另一种观点则认为，应根据合同履行过程中的劳动管理、报酬支付等情况认定双方之间的法律关系性质，若满足确立劳动关系的要件，应当认定存在事实劳动关系。 

    2.海外企业从国内招用外派人员是否导致双方之间合同无效存在争议。实践中，中国企业在海外承包工程通常会成立海外的关联企业，2012年施行的《对外劳务合作管理条例》明确规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。但对于通过以下两种方式从国内招工的合同效力如何认定，司法实践中也存在不同观点：一是以国内企业的名义发布招工信息，但劳动者仅与海外关联企业签订雇佣合同并前往海外工作；二是海外关联企业在国内设立代表处，通过代表处从国内招工并派往海外工作。

    3.如何确定对外承包工程的范围存在分歧。《对外劳务合作管理条例》规定，对外劳务合作企业可以与赴外劳务人员签订服务合同或劳动合同，对外承包工程项下外派人员赴海外工作的管理适用《对外承包工程管理条例》。由于对外承包工程项下对用工企业的要求相比对外劳务合作项下更为严格，因此司法实践中，对如何确定对外承包工程的范围存在不同观点：一种观点认为，只要海外承包的工程与国内企业有关联，不论是国内企业直接承包还是通过海外关联企业承包，均应认定为对外承包工程；另一种观点认为，只有国内企业直接承包海外工程，才能认定为对外承包工程，否则应属于对外劳务合作。 

    二、海外用工劳动争议案件审理的基本思路

    1.判定法律关系性质，坚持实质审查原则。劳动关系与劳务关系的区别主要体现在双方主体之间的地位与相应的社会保障等方面。在劳动关系中，劳动者从人身及经济方面隶属于用人单位，用人单位给予劳动者全面的劳动保护，包括社会保险、公积金缴纳等。判定《对外承包工程管理条例》施行前外派人员与企业之间的法律关系，应考虑以下因素：首先，从历史沿革上并没有始终统一的规范明确此类法律关系的性质，直接进行法律适用存在困难；其次，对于事实劳动关系的判断，在国内提供劳动还是在海外提供劳动并无本质区别，均需从人身从属性及经济从属性上予以判断；再次，对法律关系进行实质审查更有利于事实查明，也更有利于保护劳动者的合法权益。

    因此，判定《对外承包工程管理条例》施行前外派人员与企业之间的法律关系，不能仅按照当时有效的部委规章径行认定双方存在劳务合同关系，而应当着重审查工资支付凭证或记录、外派人员的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件、外派人员填写的招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录等，根据实际情况认定双方之间的法律关系性质。《对外承包工程管理条例》施行后，对外承包工程企业应严格执行条例，即使对外承包工程企业未与其招用的外派人员签订劳动合同，亦应当认定双方存在劳动关系。

    2.确认用工主体，坚持严格证据标准。对于能否适用我国法律判断涉外雇佣合同的效力，理论界与实务界存在不同观点。笔者认为，涉外民事关系法律适用法第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律，但第四条明确规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。该条款系国家有关外派劳务管理的效力性强制性规定，且属于涉外民事关系范畴。因此，认定违反我国强制性规范的涉外雇佣合同无效并未超越法律适用的范围。海外企业若想在国内招用人员，必须通过具备对外劳务合作经营资格的国内企业，且外派人员需与国内企业签订服务合同或劳动合同。海外关联企业与外派人员签订雇佣合同，抑或通过国内代表处招用外派人员，均属海外企业直接从国内招工，因该行为违反法律法规的强制性规定，应当认定雇佣合同无效。

    确认涉外雇佣合同无效后，因外派人员并未与国内的企业签订合同，故需审查招工信息的发布主体、海外工程承包主体以及企业之间的关联关系等因素确定国内的派出企业。进一步而言，外派人员与派出企业是存在劳动关系，还是仅受其委派而存在劳务关系，应采取较为严格的证据标准，派出企业应提交充分的证据证明其委派的事实，否则应承担举证不能的法律后果。

    3.确定对外承包工程范围，坚持正确适用法律。《对外承包工程管理条例》规定，对外承包工程是中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。首先，从文义上理解，对外承包工程仅指中国企业直接承包海外工程项目，如果工程由中国企业的海外关联企业承包，即中标和签约主体均不是中国企业，则不应确认为对外承包工程的范畴。其次，从新旧规范对比上看，《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第二条规定，对外承包工程项下外派劳务是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。该条亦强调中国企业在海外签约实施的承包工程项目才算作对外承包工程。综上，只有中国企业直接承包、签约实施的海外工程才应确认为对外承包工程的范围，否则相应的海外用工应当视为对外劳务合作，适用《对外劳务合作管理条例》的相关规定。 

    目前，实践中能够认定为对外承包工程的项目数量逐渐减少，而对外劳务合作的项目数量在不断增多，审判中应当注意审查用工企业是否签订相关合同、是否具备经营资格等法律问题。

    三、海外用工劳动争议问题的司法建议

    1.规范企业用工，依法签订合同。建议涉及海外用工的企业严格遵循相关法律法规规定，属于对外承包工程项目的，对外承包工程企业应当及时与其招用的外派人员签订劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务；属于对外劳务合作项目的，必须由具备经营资格的对外劳务合作企业与外派人员签订服务合同或劳动合同。

    2.加强监督管理，梳理用工现状。建议商务部门、国有资产管理部门加强对外承包工程和对外劳务合作企业合法规范用工的监督管理，细化相关用工管理制度，排查梳理现存不合规的用工行为，并予以专项整改。

    3.保护合法权益，建立专门渠道。对于未得到劳动合同保护，未享受劳动者权利的外派人员，通过类案判决的示范效果，引导相关企业重视保障外派人员的合法权益。建议通过信息化手段建立资源共享平台，在法律咨询、信息交流等方面真正帮助人数众多的外派人员能够真正享受到劳动者的合法权益。

本文原载于《人民法院报》

2021年10月28日 第8版